Lorsque le locataire d'un local commercial (cédant) transmet son contrat de location à une autre personne (cessionnaire), il cède son droit au bail. Cette transmission peut aussi avoir lieu en même temps que la cession du fonds de commerce. Le contrat de bail comprend souvent des clauses qui précisent les conditions de la cession (par exemple, nécessité d'un acte notarié ou de l'accord du propriétaire). La cession du droit au bail (ou cession du bail commercial) est un contrat par lequel le locataire (appelé cédant) transfère à une autre personne (appelée cessionnaire) le bénéfice du bail. Le locataire cède à un nouveau locataire (cessionnaire) la jouissance des locaux, l'obligation de payer le loyer et d'exécuter les conditions de la location. Le bail commercial initial subsiste, mais avec un changement de locataire. En pratique, la plupart des propriétaires interdisent à leur locataire de céder leur droit au bail en insérant une clause dans le contrat de bail commercial. En revanche, le propriétaire ne peut pas interdire au locataire de céder le bail commercial lorsqu'il souhaite vendre son fonds de commerce. Il ne peut pas non plus interdire la cession du bail qui est transmis dans le cadre d'une fusion, d'une scission, d'un apport partiel d'actif ou d'une transmission universelle de patrimoine.
Les cas de figure
Cession isolée du bail commercial
Le locataire peut céder son droit au bail seul, c'est-à-dire sans vendre son fonds de commerce. Il doit alors vérifier que le contrat de bail autorise cette cession du seul droit au bail. On parle de cession de « pas de porte ». Même lorsque le bail n'interdit pas la cession, l'accord du propriétaire est nécessaire. Le locataire doit aussi se renseigner à la mairie pour savoir si le bail est situé dans une zone appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité. Lorsque c'est le cas, la commune peut utiliser son droit de préemption, ce qui signifie qu'elle a une priorité pour acquérir le droit au bail. Lorsque la cession du bail est réalisée, le nouveau locataire (appelé cessionnaire) prend la place du locataire initial (appelé cédant) pour la durée restant à courir dans le bail.
Cession du bail lors de la vente du fonds de commerce
En cas de vente du fonds de commerce : ensemble des éléments nécessaires à l'exercice de l'activité : clientèle, enseigne, nom commercial, matériels et équipements, droit au bail (local commercial), droits de propriété, contrats de travail et d'assurance en cours., le droit au bail est obligatoirement inclus. En effet, l'acquéreur d'un fonds de commerce achète tous les éléments de ce fonds (notamment l'enseigne, les équipements, la clientèle, le droit au bail). La clientèle est l'élément le plus important : lorsqu'il n'y a pas de clientèle, le fonds de commerce ne peut pas exister. En l'absence de clientèle attachée au fonds de commerce, la cession ne constitue pas une vente de fonds de commerce mais une simple cession de droit au bail. Le propriétaire ne peut pas s'opposer à la cession du bail lors de la vente du fonds de commerce. En effet, les clauses contenues dans le contrat de bail qui interdisent la cession du bail lors de la cession du fonds de commerce ne sont pas valables. Cependant, la cession peut être soumise à certaines conditions. Par exemple, une clause d'agrément : Clause présente dans les statuts qui permet de contrôler l'entrée de nouveaux actionnaires ou associés dans la société. Elle prévoit que les associés doivent donner leur accord à chaque cession de parts sociales ou d'actions. ou une clause autorisant la cession du bail uniquement en cas de vente totale du fonds. Lorsqu'il y a cession du fonds de commerce dans une zone spécifique appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, la mairie peut exercer son droit de préemption, ce qui signifie qu'elle a une priorité pour acquérir le droit au bail.
Transfert du bail commercial en cas de fusion, scission, apport d'une partie de l'actif ou de transmission universelle de patrimoine
Dans cette hypothèse, une société, locataire d'un bail commercial, est absorbée dans le cadre d'une fusion, d'une scission ou fait l'objet d'un apport partiel d'actif, ou d'un transfert universel de patrimoine. À ce moment, la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport devient immédiatement propriétaire du droit au bail et n'a aucune formalité à accomplir. Le propriétaire ne peut pas s'opposer à cette cession. Toute clause du bail commercial qui interdit la cession du bail commercial dans ces situations n'est pas valable.
Départ à la retraite
Le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou admis au bénéfice d'une pension d'invalidité, est autorisé à céder son droit au bail seul. Le propriétaire ne peut pas interdire cette cession. Pour réaliser cette cession, le locataire doit respecter les 2 conditions suivantes : le locataire doit être associé unique d'une EURL ou gérant majoritaire depuis au moins 2 ans de la SARL qui est titulaire du bail ; la nouvelle activité doit être compatible avec la destination, les caractéristiques et la situation de l'immeuble. Le locataire notifie par acte de commissaire de justice au propriétaire et aux créanciers privilégiés (c'est-à-dire bénéficiant d'une garantie sur le fonds de commerce) son intention de céder le bail. L'acte délivré par le commissaire de justice précise la nature de la future activité envisagée et le prix de la cession Dans le délai de 2 mois après avoir reçu l'acte, le propriétaire a l'une des possibilités suivantes : accepter le changement d'activité et donner son accord à la cession du bail ; exercer la priorité de rachat du droit au bail prévue par la loi ; contester les nouvelles activités et saisir le tribunal judiciaire.
Opposition à la cession par le propriétaire
Le contrat de bail peut prévoir que le propriétaire a le droit de refuser la cession du bail commercial ou que son autorisation est nécessaire. D'autres clauses peuvent être insérées dans le contrat de bail pour préciser les conditions de la cession.
Clause interdisant la cession du bail seul
Les parties peuvent insérer dans le contrat de bail commercial une clause qui interdit toute cession portant uniquement sur le droit au bail. En revanche, le contrat ne peut pas interdire au locataire de céder le bail commercial dans le cadre de la vente du fonds de commerce. En effet, le locataire doit pouvoir céder le bail à l'acquéreur de son fonds.
Clause exigeant l'autorisation du propriétaire ou clause d'agrément
Une clause d'agrément oblige le locataire à obtenir l'accord du propriétaire avant toute cession. Cette clause permet au propriétaire d'accepter ou de refuser le candidat à l'acquisition du bail. Le bail prévoit généralement que l'autorisation du propriétaire doit être donnée par écrit.
Clause de garantie solidaire
Cette clause permet au locataire (cédant) du bail commercial de s'engager solidairement avec le nouveau locataire du bail (appelé cessionnaire) au paiement des loyers et à l'exécution du bail. Le propriétaire peut réclamer le paiement du loyer au cédant du bail, c'est-à-dire l'ancien locataire, pendant une durée de 3 ans à partir de la cession du bail. Cette durée de 3 ans s'applique aux cessions de droit au bail conclues après le 19 juin 2014. Cette clause de garantie solidaire cesse à l'expiration du bail. Elle ne produit pas d'effet en cas de renouvellement du bail. En cas de prolongation tacite, il n'y a pas formation d'un nouveau contrat : la clause de solidarité continue alors de s'appliquer jusqu'à l'expiration du bail.